担保物权（一）：担保概述与抵押权

本节导读

借钱要还，但万一还不上怎么办？债权人最放心的办法，是让债务人或者第三人拿出一件财产来担保：还不上钱，就卖掉这件财产优先拿回欠款。这就是担保物权。担保物权分抵押权、质权和留置权三种，这一节先讲担保物权的共同规则，再讲最常用的抵押权；下一节讲质权和留置权。

抵押权是民法的重点，选择题、简答题和案例分析题都爱考：什么财产可以抵押，抵押权什么时候设立，几个抵押权怎么排顺序，抵押财产能不能转让，约定「还不上就归债权人」行不行。学完这一节，你应该能把这些问题逐个回答出来。

本节规则按现行《民法典》编写，以当年考试大纲与现行法律为准。

担保物权概述

概念与特征

担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。它有四个特征：

特征	含义
从属性	担保合同是主债权债务合同的从合同；主债权债务合同无效的，担保合同无效，但法律另有规定的除外
优先受偿性	债务人不履行时，担保物权人就担保财产优先于普通债权人受偿
不可分性	担保财产的全部担保债权的全部，债权部分清偿，担保财产不能相应减少
物上代位性	担保财产毁损、灭失或者被征收，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照其约定。

反担保与混合担保

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，这样第三人替债务人担责之后追偿才有保障。

同一个债权既有物的担保又有人的担保（比如既有抵押又有保证），叫混合担保。实现的顺序是：有约定的，按约定；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

另外，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。担保物权消灭的原因有：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定的其他情形。

抵押权的概念与抵押财产

概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押财产。抵押的特点是不转移占有，抵押人仍然可以继续使用。

哪些财产可以抵押

可以抵押的财产有：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；海域使用权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：土地所有权；宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

房地一体与浮动抵押

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务时，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿，这叫浮动抵押。

抵押权的设立

设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押权什么时候设立，要分两类：

抵押财产	抵押权设立的时间
建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物	应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立
动产，如生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶和航空器	抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人

动产抵押权还有一条：不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

抵押权的效力

抵押财产的转让与出租

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响，也就是抵押权跟着财产走。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人；抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。