保证、其他典型合同与准合同

本节导读

这是合同编的最后一节，把剩下的内容分三块讲完：保证合同，是人的担保，与前面讲过的抵押、质押、留置并列，考试里常和案例分析题一起出现；承揽、建设工程、保管、委托等几种常见的典型合同；以及合同编的第三分编——无因管理和不当得利，它们不是合同，却产生债权债务关系，所以叫准合同。

这一节知识点多，请抓住高频点：保证方式没有约定时按一般保证，保证期间默认六个月，建设工程禁止转包，无偿保管的免责，委托合同可以随时解除，无因管理的构成，不当得利可以不返还的三种情形。学完这一节，你应该能回答这些问题，并能判断保证人在什么情况下不再担责。

本节规则按现行《民法典》编写，以当年考试大纲与现行法律为准。

保证合同

概念与保证人

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

具有代偿能力的法人、非法人组织或者自然人，可以作保证人。机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

保证方式

保证的方式有两种：

方式	要点
一般保证	保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，这叫先诉抗辩权
连带责任保证	债务人不履行到期债务时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人没有先诉抗辩权

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，这和旧法不同，要特别记住。

一般保证的保证人在下列情形下不能行使先诉抗辩权：债务人下落不明，且无财产可供执行；人民法院已经受理债务人破产案件；债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；保证人书面表示放弃。

保证范围与保证期间

保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人另有约定的，按照其约定。

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人在保证期间内没有主张权利的，保证人不再承担责任：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任；连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

主合同变化对保证人的影响

主合同的变化	对保证人的影响
债权人和债务人协商减轻债务	保证人仍对变更后的债务承担保证责任
债权人和债务人协商加重债务	保证人对加重的部分不承担保证责任
变更履行期限，未经保证人书面同意	保证期间不受影响
债权人转让债权，未通知保证人	该转让对保证人不发生效力
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移债务	保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。同一债务有两个以上保证人的，按保证合同约定的份额承担保证责任；没有约定份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

承揽合同与建设工程合同

承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，将主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

承揽合同有一条很特殊的规则：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但当事人另有约定的除外。

建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同，应当采用书面形式。法律的限制很严格：

1. 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人；
2. 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，也不得支解后以分包的名义分别转包；
3. 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位再分包；
4. 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

经发包人同意，承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付；逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

保管合同与委托合同

保管合同

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。对保管费没有约定或者约定不明确，依法仍不能确定的，视为无偿保管。