法的渊源、效力与分类

本节导读

这一节讲大纲法理学第五章「法的渊源、效力与分类」，共三节：法的渊源、法的效力、法的分类。它和第 7 节「立法」、第 15 节「宪法监督」联系很紧：哪些机关能制定什么规范、这些规范谁高谁低、冲突了怎么办，是同一套知识的几个侧面。

这部分的正式渊源种类、效力等级、溯及力都要记准，分析题也可以给一段「两部规范对同一事项规定不一致」的材料。学完以后，你应当能列出当代中国法的正式渊源，能按效力等级的一般原则处理规范冲突，能判断一项规定有没有溯及力。

法的渊源

法的渊源的概念与分类

法的渊源指法的效力来源，也就是由不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力或法律地位的各种法的表现形式。大纲把它分为两类：

• 法的正式渊源：具有明确法律效力、可以直接作为裁判依据的规范性法律文件。
• 法的非正式渊源：不具有明确法律效力，但在正式渊源缺位或含义不明时，可以作为说理和参考的准则、观念。

当代中国法的渊源

正式渊源	制定或认可的主体
宪法	全国人民代表大会
法律	全国人大（基本法律）及其常委会（其他法律）
行政法规	国务院
监察法规	国家监察委员会
地方性法规	省级人大及其常委会；设区的市的人大及其常委会（报省级人大常委会批准后施行）
民族自治法规	民族自治地方的人大（自治条例、单行条例）
经济特区法规	经济特区所在地的省、市人大及其常委会，根据全国人大的授权决定制定

上表之外，大纲还列了：特别行政区的规范性法律文件；规章（国务院部门规章、地方政府规章）；军事法规与规章；国际条约和国际惯例。立法法（2023 年修正）还规定了浦东新区法规、海南自由贸易港法规。

非正式渊源，大纲列了三项：习惯；政策；指导性案例。最高人民法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照，但它不是正式渊源，裁判文书不能直接把它作为裁判依据援引。

法的效力

法的效力的概念与效力等级

法的效力指法的约束力和强制力。大纲在这一条下列了「法的效力的含义」「法的效力等级的一般原则」。一般原则可以记三句：

1. 上位法优于下位法：宪法具有最高的法律效力；法律高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规高于地方性法规、规章；地方性法规高于本级和下级地方政府规章。
2. 特别法优于一般法：同一机关制定的规范，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
3. 新法优于旧法：同一机关制定的规范，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

几种不能直接按上面三句处理的冲突，由有权机关裁决：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致、不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致、不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间规定不一致的，由国务院裁决。

法的效力范围

范围	要点
法对人的效力	有属人主义、属地主义、保护主义和「结合主义」几种原则；我国以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合
法的空间效力	一般在制定机关管辖的全部领域有效，有的只在特定区域有效；某些法律在一定条件下有域外效力
法的时间效力	包括生效、终止和溯及力；我国法律原则上不溯及既往，为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外；刑法采「从旧兼从轻」

法的分类

法的一般分类

分类	划分标准
成文法与不成文法	法的创制方式和表达形式
实体法与程序法	法规定的内容是权利义务本身，还是实现权利义务的程序
根本法与普通法	法的地位、效力、内容和制定程序；根本法即宪法
一般法与特别法	法的适用范围（对人、事、时、地的范围）
国内法与国际法	法的创制主体和适用主体

西方两大法系的法律分类

大陆法系的基本分类是公法与私法，这一划分可以追溯到古罗马法学家乌尔比安；英美法系有普通法与衡平法之分，衡平法是为补充、矫正普通法的僵化而发展起来的。

易错提醒

• ❌ 认为指导性案例是正式渊源，可以在判决书中直接作为裁判依据援引。
  ✅ 它属于非正式渊源，审判类似案件时「应当参照」，起的是统一裁判尺度的作用。

• ❌ 认为下位法与上位法不一致时，审理案件的法院可以直接撤销下位法。
  ✅ 法院无权撤销法规、规章，改变或者撤销由有权机关依照立法法规定的权限处理。

• ❌ 认为法不溯及既往没有任何例外。
  ✅ 为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以溯及既往。

• ❌ 认为一般法与特别法是按制定机关的级别划分的。
  ✅ 它们按适用范围划分，同一机关制定的规范之间也有一般与特别之分。

例题精讲

例题 1

关于监察法规，下列说法正确的是：

A. 由国务院制定，是行政法规的一种
B. 由国家监察委员会制定，报全国人大常委会备案，不得与宪法、法律相抵触
C. 由省级监察委员会制定，在本行政区域内适用
D. 属于法的非正式渊源

答案：B

解析：国家监察委员会根据宪法和法律、全国人大常委会的有关决定制定监察法规，报全国人大常委会备案，监察法规不得与宪法、法律相抵触，B 对。监察法规不是行政法规，A 错；地方监察委员会没有监察法规制定权，C 错；监察法规是正式渊源，D 错。

例题 2（简答示范）

简述法对人的效力的几种原则。

答题要点示范：

1. 属人主义：以国籍为标准，本国人不论在国内还是国外都受本国法约束，外国人不受本国法约束。
2. 属地主义：以地域为标准，凡在本国领域内的人，不论本国人还是外国人，都受本国法约束；本国人在外国不受本国法约束。
3. 保护主义：以维护本国利益为标准，任何人只要损害了本国利益，不论国籍和所在地域，都受本国法追究。
4. 以属地主义为主、与属人主义和保护主义相结合：这是近代以来多数国家采用的原则，我国也是如此。

点评：四条先写名称、再写标准、最后写效果，最后一条点明我国的做法，答案就完整了。

例题 3（材料分析示范）

材料：某市修订见义勇为人员奖励办法，提高了奖励标准，并规定：「本办法施行前已经认定、尚未发放奖励的，按本办法的标准发放。」

设问：这一规定是否违反法不溯及既往原则？请说明理由。

答题要点示范：

1. 结论：不违反。
2. 依据：立法法规定法律、法规、规章原则上不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
3. 分析：这条规定对施行前已认定的人员适用新标准，结果是让他们得到更高的奖励，属于有利于当事人的特别规定，可以溯及既往。
4. 小结：法不溯及既往旨在保护人们对既有法律的信赖，有利溯及与这一目的并不冲突。

点评：判断溯及力的题目，先问「溯及」的结果对当事人是加重负担还是增加利益，再对照例外条款下结论。

本节小结

• 法的渊源分正式和非正式两类；当代中国的非正式渊源是习惯、政策、指导性案例。
• 效力等级三原则：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法；不能直接确定的冲突由有权机关裁决。
• 法的效力范围包括对人、空间、时间三方面；我国对人的效力以属地主义为主，法原则上不溯及既往。
• 法的一般分类有五组；公法与私法、普通法与衡平法分别是大陆法系和英美法系的分类。