法的起源、演进与法律全球化

本节导读

这一节讲大纲法理学第三章「法的起源与演进」，共三节：法的起源、法的演进、法律全球化。它回答两个问题：法是怎样产生的；法产生以后，沿着什么线索发展、在今天又呈现什么趋势。

这部分要能辨析几组相近的概念（历史类型与法系、继承与移植），在主观题里可以作为分析「借鉴外国法律」「对外开放中的法治建设」一类材料的理论依据。学完以后，你应当能说清法起源的一般规律，能比较西方两大法系，能区分法律继承与法律移植。

法的起源

法起源的主要原因

大纲列了两个因素：

• 法起源的经济因素：生产力发展，出现剩余产品、私有制和商品交换，需要有一种规则来确认和保护财产关系、交换关系。
• 法起源的政治因素：社会分裂为利益对立的阶级，国家随之产生；法是与国家同时产生、由国家制定或认可的规范。

原始社会也有规范（习惯、禁忌、礼仪），但它们体现氏族成员的共同意志，靠传统、舆论和首领的威望保障，与法有本质区别。

法起源的一般规律

大纲的提法	怎么理解
由个别调整逐步发展为规范性调整	先就具体的人和事逐一处理，后来形成对同类情况反复适用的规则
由习惯到习惯法再到制定法	习惯经国家认可成为习惯法，再由国家有意识地制定成文法
由与道德规范、宗教规范为一体到相对独立	早期法律与宗教戒律、道德训诫混在一起，后来逐步分化成独立的规范体系

法的演进

法的历史类型

法的历史类型是按法赖以建立的经济基础和法所体现的阶级意志，对人类历史上的法所作的分类，分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。前三种建立在生产资料私有制的基础上；社会主义法建立在以公有制为主体的经济基础之上。

法系

法系是按照法律的历史传统和外部特征，对若干国家和地区的法律所作的归类。大纲列了中华法系、英美法系、大陆法系。中华法系以中国古代法律为核心，曾影响东亚多国，它的特征放在第 22 节中国法制史绪论里讲。

西方两大法系的区别，可以按下表记：

比较项	大陆法系	英美法系
历史渊源	以罗马法为基础，以近代法国、德国民法典为代表	以英国中世纪形成的普通法为基础
法律渊源	制定法是主要的正式渊源，判例一般不是正式渊源	制定法与判例法都是正式渊源
法律分类	公法与私法	普通法与衡平法
法律推理	从法典条文出发的演绎推理为主	遵循先例，注重从判例中归纳、类比
诉讼程序	职权主义，法官在庭审中较为主动	当事人主义（对抗制），法官较为中立
法典编纂	重视系统的法典编纂	传统上不倾向于全面的法典编纂

两大法系在二十世纪以后相互吸收：大陆法系国家越来越重视判例的作用，英美法系国家的制定法也越来越多。

法律继承与移植

• 法律继承：不同历史类型的法律之间的延续和继受，新法在否定旧法本质的同时，吸收其中有用的因素。它是纵向的、历史的。大纲列有「法律继承的含义」「法律继承的根据与理由」两点，根据可以从社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果的共同性去理解。
• 法律移植：一个国家在鉴别、调适的基础上，引进、吸收其他国家或者国际上的法律，使之成为本国法律体系的组成部分。它是横向的、同时代的。大纲列有「法律移植的含义」「法律移植的必要性」两点：社会发展和法律发展的不平衡性、市场经济的客观规律、对外开放和法治现代化的需要，决定了法律移植的必要。

法律全球化

法律全球化的概念与趋势

法律全球化的含义：在经济全球化推动下，世界各国、各地区的法律相互联系、相互影响，在一些领域形成共同规则的过程。法律全球化的趋势是共同规则逐步增多、各国法律相互趋近，但它不等于各国法律合而为一：各国仍然保有立法主权，共同规则主要存在于国际贸易、环境保护、打击跨国犯罪等需要协作的领域。

法律全球化的进展和主要途径

法律全球化的重大进展：国际组织和国际条约大量增加，国际经贸、知识产权、人权保障、环境保护等领域的规则日益趋同。法律全球化的主要途径一般包括：缔结和参加国际条约；参加国际组织，遵守并参与制定其规则；各国之间的法律借鉴与移植；在跨国交往中形成并通行的商事惯例。这一条大纲只列了标题，具体归纳以《大纲及指南》或所用教材为准。

易错提醒

• ❌ 把法系当作法的历史类型的另一种叫法。
  ✅ 二者是按不同标准作出的两种分类，同一法系里可以有不同历史类型的法。

• ❌ 认为法律继承和法律移植都发生在同一时代的国家之间。
  ✅ 继承是纵向的历史延续，移植是横向的相互借鉴。

• ❌ 认为英美法系国家没有制定法。
  ✅ 英美法系国家的制定法同样是正式渊源，而且数量越来越多。

• ❌ 认为法律全球化意味着发展中国家应当照搬发达国家的法律。
  ✅ 法律移植要经过鉴别、调适，并与本国国情相结合。

例题精讲

例题 1

关于法律继承，下列说法正确的是：

A. 法律继承只能在同一历史类型的法之间进行
B. 社会主义法可以批判地吸收以往法律中反映社会生活共同需要和人类法律文明成果的内容
C. 法律继承就是把旧法原封不动地沿用下来
D. 法律继承与法律移植是同一概念的两种叫法

答案：B

解析：法律继承是不同历史类型的法之间的延续，新法在否定旧法本质的同时，吸收其中反映社会生活共同需要、体现人类法律文明成果的因素，B 对。继承恰恰发生在不同历史类型之间，A 错；继承是扬弃而不是照搬，C 错；继承是纵向延续、移植是横向借鉴，D 错。

例题 2（简答示范）

简述西方两大法系的区别。

答题要点示范：

1. 法律渊源不同：大陆法系以制定法为主要正式渊源；英美法系的制定法和判例法都是正式渊源。
2. 法律分类不同：大陆法系的基本分类是公法与私法；英美法系的基本分类是普通法与衡平法。
3. 法律推理方式不同：大陆法系以从法典条文出发的演绎推理为主；英美法系遵循先例，注重归纳和类比。
4. 诉讼程序不同：大陆法系多采职权主义；英美法系多采当事人主义（对抗制）。
5. 法典编纂的态度不同：大陆法系重视系统的法典编纂；英美法系传统上不倾向于全面编纂法典。

点评：区别类简答题按「比较项」逐条写，每条前半句写大陆法系、后半句写英美法系，结构对称，阅读时一目了然；最后可以补一句「两大法系有相互融合的趋势」。

例题 3（材料分析示范）

材料：某国在制定个人信息保护法时，研究了其他国家的立法经验，吸收了「告知—同意」等规则，同时根据本国的互联网产业状况和执法能力，对适用范围、监管机构作了不同的安排。

设问：运用法律移植的原理分析该国的做法。

答题要点示范：

1. 结论：该国的做法属于法律移植，并且体现了移植与本国国情相结合的要求。
2. 必要性：社会发展和法律发展不平衡，新领域的立法可以借鉴先行国家的经验；经济、技术交流需要相近的规则。
3. 方法：法律移植要经过鉴别、调适和整合，材料中根据本国产业状况和执法能力调整适用范围与监管机构，正是调适的体现。
4. 小结：成功的法律移植既要吸收有益经验，又要使外来规则成为本国法律体系的有机组成部分。

点评：材料题要把材料里的动作（研究、吸收、调整）一一对应到原理里的环节（借鉴、鉴别、调适），而不是只写「法律移植很有必要」。

本节小结

• 法起源有经济、政治两类原因；一般规律是由个别调整到规范性调整、由习惯到习惯法再到制定法、由与道德宗教一体到相对独立。
• 历史类型按经济基础和阶级本质分四种；法系按历史传统和外部特征分，西方两大法系可从渊源、分类、推理、诉讼、编纂五方面比较。
• 法律继承是纵向延续，法律移植是横向借鉴，二者都要经过扬弃和调适。
• 法律全球化是趋势，不等于法律的单一化，各国仍保有立法主权。