法的渊源、效力与分类

本节导读

这一节对应大纲法理学第五章「法的渊源、效力与分类」，是法理学里条文味最浓的一章：各种规范性文件由谁制定、谁的效力高、冲突了怎么办。选择题建议重点掌握渊源的识别、效力等级与冲突裁决、溯及力；分析题可能给两份规定冲突的材料，问适用哪一个、依据是什么。

学完这一节，你应该能说出当代中国法的正式渊源和非正式渊源，讲清效力等级的一般原则和几种典型冲突的处理，分清对人、空间、时间三方面的效力，并掌握法的几种基本分类。

法的渊源

含义与分类

法的渊源，在我国法理学中一般指法的效力渊源，即由不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和地位的法的表现形式。它分为两类：正式渊源是可以直接作为法律决定依据的、具有明文规定的法律效力的渊源，如宪法、法律；非正式渊源不具有明文规定的法律效力，但在法律推理中具有一定说服力，可以作为理解和适用法律的参考。

当代中国法的正式渊源

渊源	制定机关	说明
宪法	全国人大	根本法，具有最高法律效力
法律	全国人大及其常委会	基本法律由全国人大制定，其他法律由常委会制定
行政法规	国务院	根据宪法和法律制定
监察法规	国家监察委员会	根据宪法和法律制定，不得与宪法、法律相抵触
地方性法规	省级、设区的市级人大及其常委会	设区的市的地方性法规报省、自治区人大常委会批准后施行
民族自治法规	民族自治地方的人大	自治条例和单行条例，可以依法作变通规定
经济特区法规	经济特区所在地的省、市人大及其常委会	根据全国人大的授权决定制定，在经济特区范围内实施
特别行政区的规范性法律文件	特别行政区立法机关等	在特别行政区内实施
规章	国务院部门；省级、设区的市和自治州人民政府	分为部门规章和地方政府规章
军事法规与规章	中央军委；中央军委各部门、各战区、各军兵种等	在武装力量内部实施
国际条约和国际惯例	我国缔结或者参加的条约、我国承认的惯例	声明保留的条款除外

非正式渊源

大纲列了三种：习惯、政策、指导性案例。比如民法典规定，处理民事纠纷，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗；最高人民法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照。它们本身不是由立法机关按立法程序制定的规范性文件，但在法律适用中发挥着重要作用。

法的效力

效力等级的一般原则

法的效力是指法的约束力。不同渊源的法效力高低不同，一般原则是：

1. 上位法优于下位法：宪法具有最高效力；法律高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规高于地方性法规、规章；地方性法规高于本级和下级地方政府规章；省、自治区人民政府制定的规章高于本行政区域内设区的市、自治州人民政府制定的规章。
2. 特别法优于一般法、新法优于旧法：适用于同一机关制定的规范之间。
3. 变通规定优先在本地方适用：自治条例和单行条例、经济特区法规依法作变通规定的，在本自治地方或本经济特区适用变通规定。
4. 法不溯及既往：原则上不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

几种冲突的处理

冲突情形	处理
同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致	由制定机关裁决
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致	二者效力相同，在各自权限范围内施行；不一致时由国务院裁决
根据授权制定的法规与法律规定不一致	由全国人大常委会裁决
地方性法规与部门规章不一致	由国务院提出意见，认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决

法的效力范围

• 对人的效力：历史上有属人主义、属地主义、保护主义，以及以属地主义为主、与属人主义和保护主义相结合的原则。
• 空间效力：一般在制定机关管辖的全部领域有效；地方性法规、自治法规只在本行政区域内有效；有的法律只在特定区域实施，有的法律在一定条件下还具有域外效力。
• 时间效力：包括何时生效（公布之日起、公布后的某一日期或者满足一定条件时）、何时失效（明示废止、被新法取代、完成历史任务等）以及对生效前的事件和行为有无溯及力。

法的分类

分类	标准	要点
成文法与不成文法	创制方式和表现形式	不成文法包括习惯法、判例法
实体法与程序法	规定的内容	前者规定权利义务，后者规定实现权利义务的程序
根本法与普通法	内容、效力和制定程序	根本法即宪法
一般法与特别法	适用范围	特别法针对特定的人、事、时间或地区
国内法与国际法	创制主体和适用主体	国际法主要调整国家之间的关系
公法与私法	大陆法系的基本分类	由古罗马法学家乌尔比安首先提出
普通法与衡平法	英美法系的基本分类	衡平法用以弥补普通法的不足

易错提醒

• ❌ 认为「新法优于旧法」「特别法优于一般法」可以用在任何两份规范之间。
  ✅ 这两条用于同一机关制定的规范之间；不同机关制定的，先看效力等级。

• ❌ 认为部门规章的效力高于地方性法规。
  ✅ 二者不能简单比较高低，不一致时按法定程序裁决。

• ❌ 把「法的渊源」理解为法产生的历史原因。
  ✅ 我国法理学讲的法的渊源，一般指法的效力渊源，即法的表现形式。

• ❌ 认为法的效力范围只是指法在哪个地域有效。
  ✅ 效力范围包括对人、空间、时间三个方面。

例题精讲

例题 1（多项选择）

下列关于法的效力等级的说法，正确的有：

A. 宪法具有最高的法律效力
B. 法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章
C. 省人民政府制定的规章的效力高于本省设区的市人民政府制定的规章
D. 部门规章的效力高于地方性法规

答案：ABC

解析：A、B、C 都是立法法确认的效力等级。D 错在部门规章与地方性法规之间不能简单比较高低，二者对同一事项规定不一致、不能确定如何适用时，由国务院提出意见，必要时提请全国人大常委会裁决。

例题 2（分析题示范）

材料：甲省某设区的市人民政府制定的规章与甲省人大常委会制定的地方性法规，对同一种违法行为的处理作了不同规定。执法机关在处理一起案件时不知道该依照哪一个。

设问：执法机关应当适用哪一个规定？为什么？

答题要点示范：

1. 结论：应当适用甲省人大常委会制定的地方性法规。
2. 依据：立法法规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方人民政府规章。
3. 理由：设区的市人民政府规章是省级地方性法规的下位法，两者不一致时，按照上位法优于下位法的原则，适用上位法。
4. 补充：这份规章与上位法相抵触的部分，可以由有权机关依法改变或者撤销，例如省、自治区人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

点评：先写适用哪一个，再写效力等级的依据，最后说明冲突的后续处理，结论、依据、理由齐全。

本节小结

• 法的渊源分正式渊源与非正式渊源；正式渊源有十一类，非正式渊源有习惯、政策、指导性案例。
• 效力等级：上位法优于下位法；特别法、新法优先只用于同一机关的规范；变通规定在本地方优先；原则上不溯及既往，有利于保护权益的特别规定除外。
• 几种冲突的裁决机关要分清：制定机关、国务院、全国人大常委会。
• 效力范围包括对人、空间、时间三方面。
• 法的一般分类五组，加上大陆法系的公法与私法、英美法系的普通法与衡平法。