清末民初的法律制度

本节导读

这一节对应大纲法制史第六章，时间从二十世纪初到二十年代，是中国法律从传统走向近代的转折期：清政府在内外压力下预备立宪、全面修律，中华法系随之解体；南京临时政府制定了第一部资产阶级共和国性质的宪法文件；北洋政府时期制宪活动频繁，判例和解释例的作用突出。

选择题可能问某部法律或宪法文件的性质与内容、某项制度体现了什么；简答题可能问清末修律的特点和意义、《临时约法》的主要内容。学完这一节，你应该能分清这一时期的几部宪法性文件，说出清末修律的主要成果和礼法之争的焦点，并掌握这一时期司法制度的主要变化。

清末预备立宪

背景与指导原则

二十世纪初，清政府内外交困，立宪派要求实行君主立宪，日俄战争的结果又被许多人看作立宪战胜专制的证明。清政府派五大臣出洋考察宪政后，于 1906 年宣布「仿行宪政」，确定的指导原则是「大权统于朝廷，庶政公诸舆论」：名为立宪，实质是借立宪之名把大权集中于朝廷，维护君主专制。

宪法性文件与咨询机关

1908 年颁布的《钦定宪法大纲》是中国近代第一个宪法性文件，正文规定「君上大权」，附录规定「臣民权利义务」，并定下九年的预备立宪期限。

预备立宪期间，各省设立咨议局，作为地方的咨询机关，议决事项须由督抚裁夺施行；中央设立资政院，名义上「取决公论」，实际是钦定的咨询机构，议决事项须由皇帝裁夺。1911 年武昌起义后，清政府匆忙公布《重大信条十九条》（《十九信条》），形式上限制皇权、扩大国会和总理的权力，但为时已晚。

清末修律

指导思想与主要法律

1902 年起，清政府任命沈家本、伍廷芳主持修律，设立修订法律馆，指导思想是「中外通行，有裨治理」：参酌各国法律，使中国法律与各国通行，以利治理，并希望借此收回领事裁判权。主要成果有：

法律	要点
《大清现行刑律》	对《大清律例》的删改，是过渡性法典
《大清新刑律》	第一部近代意义的专门刑法典，分总则、分则，确立新的刑罚体系，后附《暂行章程》维护礼教
《大清民律草案》	分总则、债权、物权、亲属、继承五编；前三编多仿德日民法，后两编保留较多传统礼教内容；未及颁行
商事立法	先由商部、后由修订法律馆主持，制定《钦定大清商律》《破产律》等，民商分立
法院组织法与诉讼法	《大理院审判编制法》《法院编制法》，刑事、民事诉讼律草案等

礼法之争

修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的「礼教派」与以沈家本为代表的「法理派」，围绕《大清新刑律》等是否应当保留传统礼教内容展开争论，焦点包括干名犯义、存留养亲、无夫奸、子孙违犯教令等是否入律。争论的实质是传统纲常礼教与近代西方法律原则之间的冲突，最后以在新刑律后附《暂行章程》作为折中。

清末司法制度的变化

领事裁判权是外国人在华享有的司法特权：外国侨民在中国成为民事、刑事诉讼的被告时，不受中国司法管辖，由其本国领事依照本国法律审判。上海租界设立的会审公廨，名为中外官员会审，实际上由外国领事操纵，甚至干预纯粹华人之间的案件。

1906 年官制改革中，刑部改为法部，专管司法行政；大理寺改为大理院，作为全国最高审判机关；地方设高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅，并配置检察厅，开始审检分立。诉讼审判制度上，确立四级三审制，区分刑事诉讼与民事诉讼，实行审判公开，并在诉讼法草案中规定了律师、陪审等制度。

南京临时政府与北洋政府的法律制度

南京临时政府

1911 年底各省都督府代表联合会通过的《中华民国临时政府组织大纲》，采用总统制。1912 年 3 月公布的《中华民国临时约法》规定「中华民国之主权属于国民全体」，按三权分立原则设置参议院、临时大总统和国务员、法院，列举了人民的各项权利，并规定了严格的修改程序。它是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，带有限制袁世凯权力的「因人设法」色彩。