法的起源、演进与法律全球化

本节导读

这一节对应大纲法理学第三章「法的起源与演进」，把法放到时间轴上看：法怎样从无到有，又怎样一代一代发展，到今天为什么会出现「法律全球化」。选择题建议重点掌握起源规律、历史类型、两大法系的区别；简答题可能问法律继承的根据、法律移植的必要性；分析题可能给一段借鉴外国立法或继承传统的材料。

学完这一节，你应该能说出法起源的原因和三条规律，按经济基础说出四种历史类型，比较两大法系，分清法律继承与法律移植，并说明法律全球化的趋势和途径。

法的起源

法起源的原因

原始社会没有法，社会秩序靠氏族习惯、首领威信和舆论维持。法的产生有两方面的原因：

• 经济因素：生产力发展，出现了剩余产品、私有制和商品交换，需要有比习惯更明确、更有约束力的规则来确认和保护财产关系与交换关系。
• 政治因素：私有制导致阶级分化和阶级对立，国家随之形成，统治阶级需要借助国家意志和国家强制力来维护对自己有利的秩序。

法起源的一般规律

规律	说明
由个别调整逐步发展为规范性调整	起初对同类行为一次一次地个别处理，后来形成对同类行为普遍适用、可以反复适用的规则
由习惯到习惯法再到制定法	先是自发形成的习惯，国家认可后成为习惯法，再发展为国家专门制定的成文法
由与道德规范、宗教规范为一体到相对独立	早期法与道德、宗教混在一起，随着社会发展逐渐分化为独立的规范体系

法的演进

法的历史类型

法的历史类型是按照法所赖以建立的经济基础和它所体现的阶级意志对法所作的分类。人类历史上有奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种历史类型；前三种都建立在生产资料私有制基础上，社会主义法建立在生产资料社会主义公有制为主体的基础上，是最高历史类型的法。

历史类型的更替，根本原因是生产关系与生产力的矛盾运动，一般要通过社会革命来实现。新类型的法产生后，并不是把旧法全部抛弃，而是有选择地吸收其中的合理成分，这就是下面要讲的法律继承。

法系

法系是按照法的历史传统和外部特征对法所作的分类，凡属于同一传统、具有共同特征的若干国家和地区的法，构成一个法系。大纲列了三个：

• 中华法系：以中国古代法律为代表、以唐律为典型的法系，曾对东亚一些国家的法律产生过深远影响；第 23 节在法制史部分专讲它的特点。
• 大陆法系：又称民法法系、罗马—日耳曼法系，以罗马法为历史渊源，以法国、德国为代表，近代以法典编纂为主要特征。
• 英美法系：又称普通法法系，以英国中世纪以来的普通法为基础，以英国、美国为代表，判例法占重要地位。

西方两大法系的区别

比较项	大陆法系	英美法系
主要法律渊源	制定法，判例一般不作为正式渊源	判例法与制定法并存，判例法具有重要地位，实行遵循先例
法典化	重视系统的法典编纂	传统上不倾向于编纂系统的法典
法官的作用	主要是适用法律，一般不承认法官造法	法官可以通过判决创制规则
法律分类	公法与私法	普通法与衡平法
诉讼程序	偏向职权主义，法官主导	偏向当事人主义，即对抗制，法官相对中立
法学教育与推理	重理论体系，多用演绎推理	重职业训练和判例，多用归纳、类比推理

两大法系的差别在二十世纪以后不断缩小：大陆法系国家越来越重视判例的作用，英美法系国家的制定法也越来越多。

法律继承与法律移植

法律继承是不同历史类型的法之间的延续和继受，表现为新法对旧法有选择地吸收，是时间上的纵向关系。通行教材一般从以下几方面说明它的根据：社会生活条件具有历史延续性；法具有相对独立性；法是人类文明的成果，包含人类共同的经验；法律发展的历史事实也证明了继承性。

法律移植是一个国家对同时代其他国家法律的吸收和借鉴，是空间上的横向关系。它的必要性在于：各国社会发展和法的发展不平衡，后发国家需要借鉴先进经验；市场经济有共同的规律和规则；法制现代化和对外开放也要求与国际通行规则衔接。移植不是照抄，要立足本国国情，经过鉴别、调适和整合。

法律全球化

含义与趋势：法律全球化是指在经济全球化的推动下，世界各国的法律在相互联系、相互影响中趋于协调、接近甚至在某些领域趋于统一的过程。它表现为国际规则对国内法的影响增强、各国法律相互借鉴、国际组织的规则作用扩大，但各国法律的差异和国家主权并没有消失。

进展与主要途径：国际贸易、知识产权、环境保护、人权保护、打击跨国犯罪等领域的国际条约和国际组织规则越来越多，许多国家依照它们调整本国立法。主要途径包括：缔结和加入国际条约、遵循国际惯例、各国之间的法律移植、国际组织制定统一规则以及区域性的法律协调。

易错提醒

• ❌ 认为原始社会的氏族习惯就是法。
  ✅ 原始习惯靠氏族成员自觉遵守、首领威信和舆论维持，不以国家强制力为保障，不是法。

• ❌ 认为法的历史类型是按法的外在形式（成文或不成文）划分的。
  ✅ 它按法的经济基础和阶级本质划分；按历史传统和外部特征划分的是法系。

• ❌ 认为英美法系国家没有成文法。
  ✅ 英美法系判例法地位重要，但也有大量制定法，近代以来制定法越来越多。

• ❌ 认为法律全球化意味着各国法律完全统一、国家主权不再重要。
  ✅ 全球化是协调与趋同的过程，各国法律仍有差异，国家主权仍是国际法律秩序的基础。

例题精讲

例题 1（单项选择）

法的历史类型由低级向高级的更替，通常是通过什么实现的？

A. 统治者个人的改革意愿
B. 社会革命
C. 法学家的理论创新
D. 国际条约的约束

答案：B

解析：法的历史类型更替的根本原因是生产关系与生产力的矛盾运动，一般要通过社会革命推翻旧的统治、建立新的国家政权来实现。A、C、D 都可能影响法的局部变化，但不能使法的历史类型发生根本更替。

例题 2（简答示范）

设问：简述法律继承的根据。

答题要点示范：

1. 含义：法律继承是不同历史类型的法之间的延续和继受，表现为新法有选择地吸收旧法中的合理成分。
2. 社会生活条件具有历史延续性，新社会不可能割断与旧社会的联系，调整相似社会关系的规则可以沿用。
3. 法具有相对独立性，法的概念、技术和某些规则有自身的发展延续。
4. 法是人类文明的成果，包含人类在社会管理和解决纠纷方面的共同经验。
5. 法律发展的历史事实证明，新的历史类型的法都在不同程度上吸收了旧法中的有益成分。

点评：先写含义，再分条写根据。最后一条用历史事实收尾，可以举一个自己熟悉的例子，但不要把例子写成要点本身。

本节小结

• 法的起源有经济原因（私有制、商品交换）和政治原因（阶级、国家）；三条规律：个别调整到规范性调整、习惯到习惯法到制定法、与道德宗教一体到相对独立。
• 历史类型按经济基础和阶级本质分为四种，社会主义法是最高历史类型；更替一般通过社会革命。
• 法系按历史传统和外部特征划分；两大法系在渊源、法典化、法官作用、分类、诉讼程序上有区别，差别正在缩小。
• 继承是纵向的新旧承接，移植是横向的同时代借鉴，都要有选择地吸收。
• 法律全球化是协调趋同的过程，途径有国际条约、国际惯例、法律移植、国际组织规则和区域协调。