量刑、刑罚执行与刑罚消灭

本节导读

这一节对应大纲刑法学第十章「量刑」、第十一章「刑罚执行制度」和第十二章「刑罚消灭制度」。大纲第十章的「量刑的概念和原则」在下文「量刑的原则与情节」部分讲。这三章条文密集、数字多；分析案例中「应当如何处罚」的问题时，要用到的正是累犯、自首、立功、数罪并罚这些制度。

学完后，你应该能区分从轻、减轻、免除处罚的适用，判断累犯、自首、坦白、立功是否成立，按判决宣告前、漏罪、新罪三种情形计算并罚，并掌握缓刑、减刑、假释和追诉时效的条件与期限。

量刑的原则与情节

量刑是人民法院在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的审判活动。第六十一条规定了量刑的原则：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处，即以犯罪事实为根据、以法律为准绳。

量刑情节分为法定情节和酌定情节。法定情节是刑法明文规定的，包括从重、从轻、减轻、免除处罚四种；酌定情节是从审判实践中总结出来的，如犯罪的动机、手段、时间地点、对象、犯罪后的态度、一贯表现等。

情节	适用规则
从重、从轻处罚	在法定刑的限度以内判处刑罚（第六十二条）
减轻处罚	在法定刑以下判处刑罚；有数个量刑幅度的，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处（第六十三条第一款）
特殊减轻	没有法定减轻情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处（第六十三条第二款）
免除处罚	作有罪宣告但不判处刑罚

累犯

种类	成立条件
一般累犯（第六十五条）	前罪被判处有期徒刑以上刑罚；后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内；前后罪都是故意犯罪；犯前后罪时都已满十八周岁
特别累犯（第六十六条）	前后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中的任一类；在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯，都以累犯论处

五年的期限，对被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。累犯应当从重处罚，不适用缓刑，也不得假释。累犯与再犯不同：再犯泛指再次犯罪，没有刑种、时间、罪过形式的限制；累犯是条件严格的特殊再犯。

自首、坦白与立功

自首

第六十七条规定了两种自首：

• 一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自动投案是在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案；如实供述是如实交代自己的主要犯罪事实。
• 特别自首（余罪自首）：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

几种特殊情形：共同犯罪中，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯还应当供述所知其他同案的共同犯罪事实；一人犯数罪，只如实供述其中一部分的，只对供述的部分成立自首；过失犯罪也可以成立自首；单位集体决定或者单位负责人决定自动投案、如实交代单位犯罪事实的，成立单位自首。自动投案并如实供述后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

处理原则：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

坦白

坦白与自首的分界在于是否自动投案：犯罪嫌疑人被动归案后如实供述自己罪行的，是坦白。第六十七条第三款规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

立功

第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。立功的表现形式还包括阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）等。重大立功是指检举、揭发他人的重大犯罪行为，或者阻止他人重大犯罪活动等，「重大犯罪」一般指可能被判处无期徒刑以上刑罚的犯罪。

数罪并罚

数罪并罚的原则有并科、吸收、限制加重三种。我国采取以限制加重原则为主、吸收原则和并科原则为补充的折衷做法（第六十九条）：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年；有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑；有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行；附加刑种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。

情形	条文	计算方法
判决宣告以前一人犯数罪	第六十九条	按上面的规则直接并罚
判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪	第七十条	先并后减：漏罪的刑罚与前罪的刑罚并罚，已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内
判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，又犯新罪	第七十一条	先减后并：前罪没有执行的刑罚与新罪的刑罚并罚，已经执行的刑期不计算在内

先减后并比先并后减，犯罪分子实际执行的刑期可能更长，体现了对在服刑期间又犯罪者从严惩处的精神。

缓刑

第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑；对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。宣告缓刑可以同时适用禁止令；被判处附加刑的，附加刑仍须执行。累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

考验期限：拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月；有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年；从判决确定之日起计算。考验期内依法实行社区矫正。

法律后果：考验期内没有犯新罪、没有发现漏罪、没有严重违反监管规定的，考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告；考验期内犯新罪或者发现漏罪的，撤销缓刑，对新罪或者漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照第六十九条并罚；违反监督管理规定或者禁止令、情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。另有战时缓刑：在战时，对被判处三年以下有期徒刑、没有现实危险而宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处（第四百四十九条）。

减刑与假释

减刑

减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子：在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。限度是：判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十三年；被限制减刑的死缓犯，缓期执行期满后减为无期徒刑的，不能少于二十五年，减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

减刑不同于改判：改判是通过审判监督程序纠正错误的原判决，减刑是在原判决正确的前提下，根据执行中的表现减轻原判刑罚。减刑也不同于减轻处罚：减轻处罚是量刑时在法定刑以下判处，减刑发生在刑罚执行阶段。

假释

项目	规定
对象条件	被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子
执行刑期	有期徒刑执行原判刑期二分之一以上，无期徒刑实际执行十三年以上；有特殊情况的，经最高人民法院核准，可以不受限制
实质条件	认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险；还应当考虑假释后对所居住社区的影响
限制条件	累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的，不得假释
考验期	有期徒刑为没有执行完毕的刑期；无期徒刑为十年；从假释之日起计算
法律后果	考验期满没有法定撤销事由的，认为原判刑罚已经执行完毕；考验期内犯新罪的，撤销假释，依照第七十一条并罚；发现漏罪的，依照第七十条并罚；严重违反监管规定的，撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚

减刑、假释都由执行机关向中级以上人民法院提出建议书，人民法院组成合议庭审理，非经法定程序不得减刑、假释。假释与缓刑的区别在于：缓刑是判决时附条件地不执行原判刑罚，假释是执行一部分刑罚后附条件地提前释放。

时效与赦免

刑罚消灭是指由于法定事由，国家对犯罪人的刑罚权归于消灭，法定原因包括超过追诉时效、经特赦免除刑罚、犯罪人死亡等。我国刑法只规定了追诉时效，没有规定行刑时效。

法定最高刑	追诉期限（第八十七条）
不满五年有期徒刑	五年
五年以上不满十年有期徒刑	十年
十年以上有期徒刑	十五年
无期徒刑、死刑	二十年；二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准

起算：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。中断：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。延长：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；被害人在追诉期限内提出控告，应当立案而不予立案的，也不受追诉期限的限制。

赦免分大赦和特赦。大赦一般赦免一定时期内的某类犯罪，罪与刑都归于消灭；特赦是对特定的犯罪人免除其全部或者部分刑罚。我国现行宪法只规定了特赦：由全国人民代表大会常务委员会决定，由国家主席发布特赦令。

易错提醒

• ❌ 认为自动投案并如实供述后翻供，仍然成立自首。
  ✅ 翻供的不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

• ❌ 认为累犯只是不能宣告缓刑，仍然可以假释。
  ✅ 累犯不适用缓刑（第七十四条），也不得假释（第八十一条第二款）。

• ❌ 认为缓刑考验期满，就「认为原判刑罚已经执行完毕」。
  ✅ 缓刑期满是原判的刑罚不再执行；「认为已经执行完毕」是假释考验期满的后果。

• ❌ 认为立功只有揭发他人犯罪一种形式。
  ✅ 提供侦破其他案件的重要线索、阻止他人犯罪活动、协助抓捕其他犯罪嫌疑人等，都可以构成立功。

例题精讲

例题 1（多项选择）

关于刑罚消灭制度，下列说法正确的有：

A. 我国现行宪法只规定了特赦
B. 特赦由全国人民代表大会常务委员会决定，由国家主席发布特赦令
C. 我国刑法规定了追诉时效，没有规定行刑时效
D. 法定最高刑为五年有期徒刑的犯罪，追诉期限为五年

答案：ABC

解析：法定最高刑为五年有期徒刑，属于「五年以上不满十年有期徒刑」一档，追诉期限是十年，D 错。A、B、C 都正确。

例题 2（简答示范）

简述自首的成立条件和处理原则。

答题要点示范：

1. 一般自首的条件：（1）自动投案，即犯罪以后，在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向有关机关投案；（2）如实供述自己的罪行，即如实交代自己的主要犯罪事实。
2. 特别自首的条件：（1）主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；（2）如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
3. 处理原则：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚（刑法第六十七条第一款）。

点评：两种自首分开写条件，处理原则写全「可以从轻或者减轻」和「较轻的可以免除」两层，这道题要写到的要点就齐了。

例题 3（案例分析示范）

案情：甲曾因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，刑满释放后的第三年，持刀抢劫路人乙的财物得手。案发后，甲在家属劝说下主动到公安机关投案，如实供述了抢劫事实，同时揭发了他人一起尚未被发现的盗窃案，经查证属实。甲作案时已经二十八岁。

设问：（1）甲是否构成累犯？（2）甲有哪些从宽情节？（3）对甲能否适用缓刑？

答题要点示范：

（1）构成一般累犯。依据刑法第六十五条，甲前罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的抢劫罪，前后罪都是故意犯罪，且犯罪时已满十八周岁，应当从重处罚。

（2）有自首和立功两个从宽情节。甲在犯罪后自动投案、如实供述，成立一般自首，依据第六十七条第一款可以从轻或者减轻处罚；他揭发他人犯罪行为，查证属实，成立一般立功，依据第六十八条可以从轻或者减轻处罚。量刑时，应当从重的累犯情节与可以从宽的自首、立功情节要综合考虑，不能因为有从宽情节就不再从重。

（3）不能适用缓刑。依据第七十四条，对于累犯不适用缓刑；而且持刀抢劫的法定刑在三年以上，也不符合第七十二条「拘役、三年以下有期徒刑」的对象条件。

点评：量刑问题按「从重情节—从宽情节—能否缓刑」逐层写，每个情节都写出「应当」还是「可以」，处罚原则才写得完整。

本节小结

• 从重、从轻在法定刑限度内；减轻在法定刑以下，有数个幅度的在下一个幅度内；特殊减轻须经最高人民法院核准。
• 一般累犯五个条件、特别累犯三类犯罪；累犯应当从重，不得缓刑、不得假释。
• 自首「可以从轻或者减轻，较轻的可以免除」；坦白「可以从轻」；立功「可以从轻或者减轻」，重大立功「可以减轻或者免除」。
• 数罪并罚以限制加重为主；漏罪先并后减，新罪先减后并。
• 缓刑适用于拘役、三年以下有期徒刑；减刑、假释有对象、实质、限度条件；追诉期限五、十、十五、二十年四档，有中断和延长。