正当化事由：正当防卫与紧急避险

本节导读

这一节对应大纲刑法学第四章「正当化事由」的三节。正当防卫和紧急避险在形式上造成了损害，实质上却保护了合法权益，所以不负刑事责任；一旦超过限度，又要负责。分析案例时，「是不是正当防卫」「是不是过当」需要逐一判断；防卫的限度这类问题也适合写成论述。

学完后，你应该能逐项检验正当防卫的五个条件，按照「明显超过必要限度」和「造成重大损害」两个要件判断防卫过当，准确适用特别防卫，并能区分正当防卫与紧急避险。

正当化事由概述

正当化事由，是指行为在形式上符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性、不成立犯罪的情形，也有教材称为排除犯罪性的事由。我国刑法明文规定的有两种：正当防卫（第二十条）和紧急避险（第二十一条）。理论上通常还承认依照法令的行为、正当业务行为、经被害人有效承诺的行为、自救行为等，它们没有刑法的明文规定，要依据行为的正当性和法秩序的整体评价来判断。

正当防卫的成立条件

第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此归纳出五个条件：

条件	要求	不符合时的常见情形
起因条件	存在现实的不法侵害，包括犯罪行为和其他违法行为	假想防卫：误以为存在不法侵害而「防卫」
时间条件	不法侵害正在进行，即已经开始、尚未结束	事前防卫、事后防卫
对象条件	只能针对不法侵害人本人	对没有参与侵害的第三人造成损害
主观条件	有防卫意识，即为了保护合法权益	防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫
限度条件	没有明显超过必要限度造成重大损害	防卫过当

假想防卫不是正当防卫，按照对事实认识错误的原则处理：有过失的按过失犯罪论处，无过失的属于意外事件。防卫挑拨是故意挑逗对方先动手、再借「防卫」之名加害对方，缺乏防卫意识。

关于时间条件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（2020 年）作了细化：不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定已经开始；暂时中断或者被暂时制止，但侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定仍在进行；在财产犯罪中，侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。

特别防卫

第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特别防卫的成立条件是：侵害属于上述严重危及人身安全的暴力犯罪；侵害正在进行；防卫针对侵害人本人。上述指导意见对几个概念作了解释：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的，或者虽未使用致命性凶器，但根据侵害的人数、打击部位和力度等情况确已严重危及他人人身安全的，应当认定为「行凶」；「杀人、抢劫、强奸、绑架」指具体的犯罪行为而不是具体罪名；侵害没有严重危及人身安全的，仍适用一般防卫的规定。

防卫过当及其刑事责任

第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当有两个特征：客观上明显超过必要限度并造成了重大损害，主观上对过当结果有罪过。

上述指导意见进一步明确：「明显超过必要限度」要综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境判断，不能苛求防卫人；「造成重大损害」是指造成不法侵害人重伤、死亡，造成轻伤及以下损害的不属于重大损害。两个要件必须同时具备，才成立防卫过当。

防卫过当本身不是罪名，要根据行为人的罪过形式和造成的结果，按其触犯的具体罪名定罪，如故意伤害罪、过失致人死亡罪，同时适用「应当减轻或者免除处罚」。

紧急避险

第二十一条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险是两个合法权益发生冲突时，牺牲较小的一个来保全较大的一个。

条件	要求
起因条件	存在现实的危险，可以来自自然力量、动物侵袭、人的行为或者人的生理、病理原因
时间条件	危险正在发生
对象条件	损害的是第三者的合法权益
主观条件	为了使合法权益免受危险，有避险意识
限制条件	不得已，即没有其他方法可以避免危险
限度条件	没有超过必要限度造成不应有的损害，一般要求所损害的利益小于所保护的利益
特别例外限制	关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人（第二十一条第三款）

紧急避险与正当防卫的异同

二者目的相同，都是为了保护合法权益，都要求侵害或者危险正在进行（发生），都不负刑事责任，超过限度都要负刑事责任但应当减轻或者免除处罚。不同在于：危害来源上，防卫只针对人的不法侵害，避险的危险来源更广；损害对象上，防卫针对侵害人本人，避险针对第三者；限制条件上，防卫不要求「不得已」，避险必须是不得已；限度上，防卫造成的损害可以大于侵害可能造成的损害，避险造成的损害必须小于所避免的损害；主体上，避险有职务、业务上的例外限制，防卫没有。

避险过当及其刑事责任

第二十一条第二款规定：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。避险过当的特征是：客观上超过必要限度、造成了不应有的损害；主观上对过当结果有罪过，通常是过失。和防卫过当一样，避险过当不是独立罪名，按其触犯的具体罪名定罪。

易错提醒

• ❌ 认为正当防卫只能针对正在进行的犯罪行为。
  ✅ 不法侵害包括犯罪行为和其他违法行为，只要侵害具有紧迫性、可以用防卫制止，就可以防卫。

• ❌ 认为紧急避险也可以直接针对制造危险的不法侵害人实施。
  ✅ 紧急避险损害的是第三者的合法权益；直接对不法侵害人反击的，属于正当防卫的问题。

• ❌ 认为为了避免本人的危险，任何人都可以实施紧急避险。
  ✅ 第二十一条第三款把职务上、业务上负有特定责任的人排除在避免本人危险的规定之外。

• ❌ 认为只要能制止侵害，对旁边没有参与侵害的人造成损害也算正当防卫。
  ✅ 防卫只能针对不法侵害人本人，损害第三人的另按紧急避险或者其他规定判断。

例题精讲

例题 1（多项选择）

关于紧急避险的成立条件，下列说法正确的有：

A. 必须是合法权益面临正在发生的危险
B. 只能在不得已、没有其他方法可以避免危险时实施
C. 不能超过必要限度造成不应有的损害
D. 职务上、业务上负有特定责任的人也可以为避免本人的危险而实施紧急避险

答案：ABC

解析：A、B、C 分别是时间条件、限制条件和限度条件。第二十一条第三款规定，关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，D 错。

例题 2（论述题提纲示范）

试论防卫过当的认定及其刑事责任。

答题要点示范：

（一）法律规定。刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（二）成立要件。一是明显超过必要限度，二是造成重大损害，二者缺一不可：防卫虽然超过必要限度但没有造成重大损害，或者造成了重大损害但没有明显超过必要限度，都不是防卫过当。

（三）判断方法。必要限度以制止不法侵害所必需为标准，要综合侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果，考虑双方力量对比，立足防卫人当时所处的情境作判断，不能事后以冷静旁观者的标准苛求防卫人。重大损害指造成不法侵害人重伤、死亡。

（四）与特别防卫的界限。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当。

（五）刑事责任。防卫过当不是独立罪名，应按行为人的罪过形式和造成的结果确定罪名，并应当减轻或者免除处罚。

（六）结论。准确认定防卫过当，既要防止滥用防卫权，也要贯彻「法不能向不法让步」的理念，鼓励公民依法同不法侵害作斗争，这也是社会主义核心价值观在刑法中的体现。

点评：本题的重心在第（二）（三）层。要写出「两个要件同时具备」的结构，并说明判断时立足防卫人当时的情境；只抄条文、不写判断方法，层次就不够。

例题 3（案例分析示范）

案情：深夜，醉酒的辛持菜刀在街上追砍庚。庚为躲避，撞碎邻居壬家的玻璃门躲进屋内。辛追进屋后继续挥刀砍向庚，庚抓起壬家的铁锤还击，击中辛的头部，致辛重伤。

设问：（1）庚撞碎壬家玻璃门的行为如何定性？（2）庚致辛重伤的行为如何定性？（3）壬的玻璃门损失应当由谁承担？

答题要点示范：

（1）属于紧急避险，不负刑事责任。依据刑法第二十一条，庚的人身正面临辛持刀追砍这一正在发生的危险，在来不及选择其他办法的情况下损害第三人壬的财产，所损害的财产利益小于所保护的生命健康利益，符合紧急避险的条件。

（2）属于特别防卫，不负刑事责任。依据刑法第二十条第三款，辛持菜刀追砍，属于使用致命性凶器、严重危及人身安全的「行凶」，且侵害正在进行；庚针对辛本人还击，即使造成辛重伤，也不属于防卫过当。辛醉酒不影响其侵害的不法性。

（3）由引起险情的辛承担。依据民法典第一百八十二条第一款，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

点评：一个案情里同时出现「损害第三人」和「反击侵害人」，正好对应紧急避险和正当防卫的对象区别；第（3）问把刑法与民法连起来，答题时要把刑事责任和民事责任分成两个层次写。

本节小结

• 我国刑法明文规定的正当化事由是正当防卫和紧急避险，理论上还承认法令行为、正当业务行为、被害人承诺等。
• 正当防卫五条件：起因、时间、对象、主观、限度；假想防卫、事前事后防卫、防卫挑拨、互殴都不是正当防卫。
• 特别防卫针对严重危及人身安全的暴力犯罪，造成侵害人伤亡的不属于防卫过当。
• 防卫过当须明显超过必要限度且造成重大损害（重伤、死亡），按具体罪名定罪，应当减轻或者免除处罚。
• 紧急避险须不得已、损害第三者、所损害的利益小于所保护的利益，职务业务上负有特定责任的人有例外限制；避险过当同样应当减轻或者免除处罚。