刑法概述、基本原则与效力范围

本节导读

这一节对应大纲刑法学第一章「绪论」的三节：刑法概述、刑法的基本原则、刑法的效力范围。这些内容既可以用选择题考概念辨析和效力判断，也适合写成论述——基本原则本身就需要「解释和论证」，建议准备成段的答案。

学完后，你应该能区分扩大解释与类推解释，分条写出三项基本原则的含义和体现，并能对一个跨境案情判断能否适用我国刑法、新旧法交替时适用哪一部法律。

刑法的概念、任务与机能

概念、形式与特征

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。从形式上看，我国刑法包括三类：

形式	含义	我国的情况
刑法典	系统规定犯罪与刑罚的法典	1997 年修订的《中华人民共和国刑法》及其系列修正案
单行刑法	国家立法机关为补充、修改刑法典而单独颁布的规范性文件	如全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定
附属刑法	其他法律中有关犯罪与刑事责任的条款	散见于行政法、经济法等法律中的刑事责任条款

修正案直接修改刑法典的条文，修改后的内容成为刑法典的组成部分，不另成一部单行刑法。与其他部门法相比，刑法有三个特征：所保护的社会关系范围广；制裁手段严厉，可以剥夺自由乃至生命；它是其他部门法的保障法，其他法律调整不了的严重违法行为，才由刑法出面。

任务与机能

刑法第二条规定了刑法的任务：「用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。」

教材通常把刑法的机能概括为三项：

• 规制机能：刑法把某种行为规定为犯罪，就是向社会宣告这种行为被禁止，对一般人的行为起评价和指引作用。
• 保护机能：通过惩罚犯罪保护法律所保护的利益（法益）。
• 保障机能：刑法明确划定犯罪与刑罚的范围，限制国家刑罚权，既保障无罪的人不受追究，也保障犯罪人只受法定限度内的处罚。

保护机能与保障机能之间存在张力：扩大处罚范围有利于保护，却可能损害保障。罪刑法定原则就是在两者之间划出界线。

体系与解释

刑法典分为总则、分则和附则三部分。总则五章，规定刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则十章，按犯罪侵犯的同类客体排列。条文之下还有款、项。

刑法的解释，按效力分为立法解释、司法解释和学理解释，前两者属于有权解释；按方法分为文理解释和论理解释，论理解释又包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。建议重点掌握的是扩大解释与类推解释的界限：扩大解释是在刑法用语可能具有的含义之内，把通常含义适当放宽；类推解释则超出了用语可能具有的含义，把法律没有规定的行为按照最相类似的条文处理。1997 年刑法取消了 1979 年刑法规定的类推制度，类推解释违反罪刑法定原则。

刑法的三项基本原则

原则	条文	基本内容
罪刑法定原则	第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑	犯罪与刑罚由成文法规定；罪状和法定刑要明确；禁止类推解释；禁止不利于行为人的溯及既往；禁止绝对不定期刑
适用刑法人人平等原则	第四条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权	定罪、量刑、行刑的标准平等；不因身份、地位、财产状况区别对待
罪责刑相适应原则	第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应	重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪；既看犯罪的社会危害性，也看犯罪人的人身危险性

罪刑法定原则既约束司法，也约束立法：立法要明确、不得设置绝对不定期刑，司法不得类推、不得溯及既往地加重处罚。它在我国刑法中的体现，除了第三条本身，还有取消类推制度、第十二条的从旧兼从轻、分则罪状与法定刑的明确化等。

适用刑法人人平等，并不排斥依照法律规定的情节区别对待。未成年人犯罪从宽、累犯从重、国家工作人员犯某些罪从重，都是法律明文规定的区别，不属于「特权」。

罪责刑相适应原则在立法上体现为轻重有序的刑罚体系、总则对各种犯罪情形的区别对待、分则的相对确定法定刑；在司法上要求量刑以犯罪事实为根据、以法律为准绳（第六十一条）。

刑法的空间效力

空间效力解决的是：对什么地方、什么人的犯罪可以适用我国刑法。理论上有属地、属人、保护、普遍管辖四种原则，我国以属地原则为主，兼采其他三种。

原则	条文	要点
属地原则	第六条	在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外都适用本法；在我国船舶、航空器内犯罪的也适用；犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪
属人原则	第七条	我国公民在领域外犯本法规定之罪的适用本法，但按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；国家工作人员和军人在领域外犯本法规定之罪的，适用本法
保护原则	第八条	外国人在领域外对我国国家或者公民犯罪，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外
普遍管辖原则	第九条	对我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法

属地原则的「法律有特别规定」，主要指：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决（第十一条）；民族自治地方可以依照第九十条制定变通或者补充规定；香港、澳门特别行政区基本法的特别规定；刑法施行后国家立法机关制定的特别刑法。

另外，第十条规定：凡在我国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这体现了国家主权，也兼顾了被告人的利益。

刑法的时间效力

时间效力包括刑法的生效时间、失效时间和溯及力。生效有两种方式：公布之日起生效，或者公布后经过一段时间再施行（1997 年刑法 3 月 14 日修订通过、10 月 1 日起施行）。失效也有两种：明文宣布废止，或者因新法代替而自然失效。

溯及力是新法对它生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用。第十二条采从旧兼从轻原则：

1. 行为时的法律不认为是犯罪的，适用行为时的法律，不追究；
2. 行为时的法律认为是犯罪，依照总则关于追诉时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究；
3. 但如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻，适用新法；
4. 新法施行以前依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

这一规则同样适用于刑法修正案：修正案增设新罪或者加重法定刑的，对施行前的行为没有溯及力；减轻法定刑的，对施行前尚未判决或者判决尚未确定的行为适用较轻的规定。

易错提醒

• ❌ 认为「从旧兼从轻」就是一律适用行为时的法律。
  ✅ 原则上适用行为时法；新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

• ❌ 认为犯罪的行为和结果都发生在我国领域内，才算在我国领域内犯罪。
  ✅ 第六条第三款：行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。

• ❌ 认为我国公民在领域外犯最高刑三年以下有期徒刑之罪的，一律不得追究。
  ✅ 条文写的是「可以不予追究」，是否追究由司法机关依法裁量。

• ❌ 认为适用刑法人人平等，就是对所有被告人判处相同的刑罚。
  ✅ 平等指定罪量刑的标准平等，并不排斥依照法定情节区别对待，如未成年人从宽、累犯从重。

例题精讲

例题 1（多项选择）

关于扩大解释与类推解释，下列说法正确的有：

A. 扩大解释没有超出刑法用语可能具有的含义
B. 类推解释是把法律没有明文规定的行为比照最相类似的条文处理
C. 1997 年刑法取消了类推制度
D. 扩大解释与类推解释一样，都违反罪刑法定原则

答案：ABC

解析：扩大解释仍在用语可能含义的范围内，是允许的解释方法；类推解释超出这一范围，违反罪刑法定原则，D 错。1979 年刑法曾规定类推制度，1997 年刑法确立罪刑法定原则时将其取消，C 对。

例题 2（论述题提纲示范）

试论罪责刑相适应原则。

答题要点示范：

（一）含义。刑法第五条规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。其核心是重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。

（二）理论基础。刑罚的轻重既要与已然之罪的社会危害性相适应，体现报应的要求；又要与犯罪人的人身危险性相适应，体现预防的要求。条文把「罪行」和「刑事责任」并列，正是二者的统一。

（三）立法上的体现。一是建立了从管制到死刑、主刑与附加刑相结合、轻重有序的刑罚体系；二是总则对不同犯罪情形区别对待，如防卫过当应当减轻或者免除处罚，预备犯、未遂犯、中止犯从宽幅度不同，主犯、从犯、胁从犯分别处罚，累犯从重、自首和立功从宽；三是分则多采相对确定的法定刑并设多个量刑幅度。

（四）司法上的要求。量刑以犯罪事实为根据、以法律为准绳（第六十一条）；既要防止重罪轻判、轻罪重判，也要做到同类案件处理大体均衡。

（五）结论。罪责刑相适应原则与罪刑法定、适用刑法人人平等共同构成刑法基本原则体系，是实现刑罚公正、发挥刑罚预防功能的基本保证。

点评：论述题的骨架是「含义—理论—立法—司法—结论」。每一层先写中心句，再举一到两个刑法上的具体规定作支撑；只背条文、不写体现，或者只写体现、不讲为什么，论证都不完整。

例题 3（案例分析示范）

案情：我国公民甲在 A 国务工期间，与当地人发生争执，持械将对方打成重伤，被 A 国法院判处并执行了有期徒刑二年，刑满后回国。A 国公民乙在 A 国境内绑架了我国留学生丙，向丙的家属勒索钱财，A 国法律同样将这种行为规定为犯罪；乙后来入境我国时被抓获。

设问：（1）对甲能否适用我国刑法？甲在 A 国已经服刑的情况怎样处理？（2）对乙能否适用我国刑法？

答题要点示范：

（1）能适用。依据刑法第七条第一款，我国公民在领域外犯本法规定之罪的，适用本法；故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，最高刑超过三年，不属于「可以不予追究」的情形。依据第十条，甲虽经 A 国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但他在 A 国已经受过刑罚处罚，可以免除或者减轻处罚。

（2）可以适用。依据第八条，外国人在我国领域外对我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；绑架罪的最低法定刑为五年有期徒刑，且犯罪地 A 国的法律也处罚这种行为，不属于除外情形。

点评：每一问都按「结论—条文—事实对照」写。空间效力题的关键在条文里的限定语：最高刑三年以下、最低刑三年以上、犯罪地法律是否处罚，要逐一和案情对上。

本节小结

• 刑法的形式有刑法典、单行刑法和附属刑法；修正案直接修改刑法典。机能分规制、保护、保障三项。
• 扩大解释在用语可能含义之内，类推解释超出这一范围；1997 年刑法取消类推制度。
• 三项基本原则：罪刑法定（第三条）、适用刑法人人平等（第四条）、罪责刑相适应（第五条），要能写出含义和立法、司法上的体现。
• 空间效力以属地为主，兼采属人、保护、普遍管辖；第十条处理外国已审判、已受罚的情形。
• 时间效力采从旧兼从轻，新法施行前已生效的判决继续有效。