清末修律与南京临时政府法制

本节导读

这一节对应大纲中国法律史编第九章「清末法律制度的变革」和第十章「中华民国南京临时政府的法律制度」。它是中国法律从传统走向近代的转折点：清廷在内外压力下「预备立宪」、修订法律；辛亥革命后，南京临时政府制定了《中华民国临时约法》。

这一节的考点集中在「第一」和「对应」上：第一个宪法性文件、第一部近代意义的专门刑法典、第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，以及修律人物与礼法之争（常见资料的说法，以当年考试大纲为准）。

清末预备立宪

宪法性文件

文件	时间与制定	主要内容与特点
《钦定宪法大纲》	1908 年，宪政编查馆编订、清廷颁布	中国近代史上第一个宪法性文件；正文「君上大权」14 条，附录「臣民权利义务」9 条；核心是维护皇权
《重大信条十九条》	1911 年武昌起义后，由资政院起草、清廷公布	形式上限制皇权，扩大国会和总理的权力，仿效英国的责任内阁制；仍强调皇统万世不易，没有规定人民的权利

咨议局与资政院

清廷在各省设立咨议局，在中央设立资政院，作为将来设立议会的预备。二者都是咨询性质的机构：咨议局的决议要经督抚批准，资政院的决议要由皇帝裁夺，并不是真正意义上的议会。

清末修律

修律的背景与主持者

清末修律的直接动因之一，是列强以中国法律落后为由攫取领事裁判权（英国自 1843 年起通过条约取得），清廷希望通过修律收回这一权力。1902 年，清廷任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，此后设立修订法律馆，主持修订法律。

外国在华领事裁判权

领事裁判权是指外国侨民在中国成为民事、刑事诉讼的当事人时，不受中国法律管辖，而由该国领事或者其设在中国的司法机构依照本国法律审判的特权。英国最先通过条约取得，美、法等国随后援例取得，又借「最惠国待遇」条款扩展到更多国家。它的主要内容是：同一国籍的外国人之间的案件，由该国领事审理；不同国籍的外国人之间的案件，由被告所属国的领事审理；中国人与外国人之间的案件，被告是外国人的，由该国领事审理，通称「被告主义」。列强在中国设立领事法庭以至驻华法院行使这项权力；外国人是原告、中国人是被告的案件，外国领事还可以到中国衙门「观审」，认为审判不当的可以提出抗议，这就是观审制度；在上海等地的租界里设有会审公廨，由中国官员与外国领事会同审理涉及外国人的案件，实际上多受外国领事操纵。领事裁判权严重破坏了中国的司法主权。

主要的新法与草案

法律	要点
《大清现行刑律》	1910 年颁行，在《大清律例》基础上删改而成的过渡性法典；取消六律分篇，废除凌迟、枭首等酷刑，把纯属民事的内容分出、不再科刑
《大清新刑律》	1911 年公布，未及施行清朝就灭亡；中国第一部近代意义上的专门刑法典；分总则、分则，规定死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种主刑；附有《暂行章程》5 条
《大清民律草案》	1911 年完成，未及颁行；分总则、债权、物权、亲属、继承五编；前三编仿效德日民法，亲属、继承两编保留较多礼教内容
商事立法	先后制定《钦定大清商律》等
诉讼与法院组织	起草刑事、民事诉讼律草案，颁行《法院编制法》

礼法之争

修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的「礼教派」，与以沈家本为代表的「法理派」，围绕新律要不要保留传统礼教内容发生了激烈争论。争论的焦点包括「干名犯义」「存留养亲」「无夫奸」「子孙违犯教令」等条款。结果是双方妥协：《大清新刑律》正文基本采纳了新的原则，同时在后附的《暂行章程》里保留了一些礼教性质的规定。